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DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL. Transexual. Modelo femenino en agencias nacionales e internacionales. Operación de reasignación de sexo realizada en el exterior. SOLICITUD DE REASIGNACIÓN REGISTRAL DE GÉNERO MASCULINO POR FEMENINO. Sustitución de nombre. Modificación en la partida de nacimiento. Inexistencia de normativa que contemple el cambio de sexo. Necesidad de integrar el sistema normativo con la Constitución Nacional y Tratados internacionales. DERECHO A LA SALUD. Estado de completo bienestar psíquico, mental y social. Derecho a trabajar. ACCIÓN DE AMPARO. Procedencia

“… El amparo procede cuando dados los restantes presupuestos, las demoras propias de las vías ordinarias, no puedan evitar un agravio irreparable al justiciable. Por su parte, y siendo el amparo un remedio excepcional, su utilización en caso de existir otras vías, depende de que el accionante demuestre que seguir los procedimientos ordinarios pueda acarrearle un perjuicio irreparable (…) [en el caso de autos] se advierte la insuficiencia del proceso declarativo, lo que justifica acudir a la vía excepcional del amparo para lograr la tutela que se reclama, a mérito de los derechos de raigambre constitucional invocados -derecho a trabajar, derecho a la identidad sexual, entre otros- y al riesgo de colocar a la amparista en un perjuicio irreparable de no atenderse su pretensión por esta vía.”

“… No existe una norma específica dentro de nuestro ordenamiento jurídico positivo que contemple de manera expresa el cambio de sexo. Sin embargo a mi juicio, ello no es argumento bastante para concluir en la frustración de la tutela requerida. Es que los justiciables deben proponer y los jueces encontrar instrumentaciones ajustadas a la medida del interés a proteger, con base a los derechos que la Constitución Nacional y Tratados Internacionales reconocen. Las omisiones de las leyes no pueden erigirse en obstáculo para la efectiva tutela jurisdiccional de los derechos. Recuérdese en este punto el enunciado conocido como "principio de clausura" de los órdenes jurídicos, que puede formularse como todo lo que no está prohibido, está jurídicamente permitido (arg. art. 19 Const. Nac.). De allí es que los jueces deben dictar, en actitud integrativa del ordenamiento jurídico, las medidas de implementación necesarias, claro que con adecuada salvaguarda del derecho de defensa en juicio de todos los interesados. Debo insistir que resulta a todas luces contrario a una tutela judicial efectiva, que la ausencia de normativa concreta respecto a la pretensión de "cambio de sexo", impida brindar una respuesta jurisdiccional.”

“… Cabe recordar que el derecho de los ciudadanos, a una tutela judicial efectiva, integra el derecho al debido proceso ya que se deriva, necesariamente, del art. 18 de la Constitución Nacional, cuya regulación se conforma además, con las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica, que al ser aprobado por la ley 23.054 y ratificado el 5 de setiembre de 1984, tiene el carácter de ley suprema de la Nación de acuerdo con lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional (…) Ahora bien la concreción del referido derecho [a la tutela judicial efectiva] impone un obrar razonable y equitativo de los jueces, que evite el exceso ritual y la privación de justicia; lo cual demanda criterios flexibles, que lleven a resultados sensatos, previniendo la inoperancia de las normas y del sistema mismo.”

“… En ausencia de una norma local que brinde adecuada respuesta al planteo de marras -cambio o reasignación registral de sexo-, es dable integrar el sistema (art. 16 Cód. Civil) y proveer lo peticionado, teniendo en cuenta las pautas de las normas constitucionales y de los Tratados Internacionales incorporados a la Constitución Nacional vía art. 75 inc. 22, que contemplan el Derecho a la salud, a la identidad, a la no discriminación y a la igualdad (…) En tal andarivel, el derecho a la salud (entendida ésta como equilibrio entre los aspectos físico, psíquico y emocional del individuo) proviene de preceptos tales como los contenidos en sus arts. 19 y 33, además de tratarse de uno de los objetivos establecidos en el Preámbulo de la Constitución Nacional ("...promover el bienestar general..."). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que el derecho a la salud, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo - más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tiene siempre carácter instrumental (ver doctrina de fallos 323:3229).”

“… La organización Mundial de la Salud ha definido a la salud como un estado de completo bienestar psíquico, mental y social, no consistiendo solamente en la ausencia de enfermedad. La salud no consiste únicamente en no padecer enfermedades, sino en disfrutar de un determinado bienestar general (mental, social, etc.), (cfr. Aída Kemelmajer de Carlucci y Eleonora Lamm, "La persona transexual, menor de edad, competente para decidir sobre la intervención médica que requiere judicialmente" en Semanario Jurídico 1637, Pág. 806) (…) Puede sostenerse que es obligación insoslayable del Estado, amparar los derechos de rango constitucional como el de la vida y la salud de las personas.”

“… El transexualismo constituye una perturbación de la identidad sexual por la cual los individuos que sufren este trastorno muestran un deseo irreprimible de vivir como miembros de otros sexo, adoptando el papel social acorde con su deseo y adquiriendo su aspecto físico mediante tratamiento hormonal o quirúrgico (cfr. Sentencia Nro. 163 del 21/09/07 del Juzg. 2 CC Villa Dolores "C.J.A. y otra - Solicita Autorización" (Caso "Nati") Publicada en Semanario Jurídico Nro. 1637, pag. 793 y ss.) (…) El transexual goza del derecho a su identidad sexual. Respecto al tópico resultan ilustrativas las pautas que proponen distinguir entre el sexo en un sentido estático (el biológico-cromosómico) y el sexo en su sentido dinámico (el psicosocial). El primero designa a aquel con el que se nace y según el cual se es inscripto en los registros respectivos, a partir de la simple observación de los genitales exteriores; el otro está referido a la personalidad misma del sujeto, a sus inclinaciones, a su modo de comportarse, a sus hábitos y modales, a cómo se percibe a sí mismo y cómo es reconocido por los otros con quienes convive (cf. Ricardo Rabinovich Berkman, Transexualidad. Una aproximación jurídica integrativa, Bs. As. 1996). Por tal motivo resulta válido expresar que junto a los conceptos de 'género' y de 'sexo' , aparece también el de 'identidad sexual', que refiere a la conciencia de la forma sexual de ser, a la manera en que una persona es conocida y tratada según lo que libremente ha elegido ser y tal como lo ha proyectado socialmente, como la ha puesto de manifiesto frente al mundo exterior (Carlos Fernández Sessarego, Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual, en JA, 1999-IV, 889).”

“… A la luz del marco normativo constitucional, a través del cual se reconoce el derecho a la salud, a la integridad, a la dignidad, a la no discriminación, a la identidad y al bienestar piscofísico del individuo, es que debe hacerse lugar a lo peticionado por la accionante. Negar la existencia del derecho a la identidad constituiría un ataque directo a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad, reconocidos como valores supremos en la Constitución Nacional.”

Citar: elDial.com - AA72E0